De kantonrechter Amsterdam oordeelde over een werkneemster die bij het Tropenmuseum al 15 jaar rondleidingen verzorgde. Dit gebeurde aanvankelijk op basis van een payrollovereenkomst, later op basis van een overeenkomst van opdracht. De werkneemster werd hierbij ter beschikking gesteld door een derde (Tentoo) aan een rechtsvoorganger van de werkgever. Sinds 2021 is werkneemster rechtstreeks in dienst bij de werkgever op grond van een arbeidsovereenkomst. Zij heeft gedurende de gehele periode van 15 jaar steeds exact dezelfde soort werkzaamheden verricht, namelijk het verzorgen van rondleidingen in het museum.
De laatste arbeidsovereenkomst wordt door de werkgever in 2022 niet verlengd. Werkneemster vordert onder meer een verklaring voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zij beroept zich hierbij op de ketenregeling van artikel 7:668a BW. Op de arbeidsovereenkomst is echter de Museum-cao van toepassing verklaard, waarin onder meer staat dat opvolgend werkgeverschap voor de ketenregeling als bedoeld in art. 7:668a BW uitgesloten is.
Uit artikel 7:668a lid 2 jo lid 1 BW volgt dat indien sprake is van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn, en daarmee een periode van 36 maanden wordt overschreden, de laatste arbeidsovereenkomst geldt als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. In deze casus is voldoende duidelijk dat de werkgever kan worden beschouwd als opvolgend werkgever van Tentoo.
In deze uitspraak staat centraal de mogelijkheid om bij cao ten nadele af te mogen wijken van deze bepaling. In de Museum cao is deze afwijkingsmogelijkheid van ¾ dwingend recht al geruime tijd benut. Werkneemster heeft betoogd dat deze bepaling nietig is omdat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever het onaanvaardbaar acht als deze afwijkingsmogelijkheid wordt gebruikt om de gehele ketenregeling uit te sluiten.
Het museum heeft erop gewezen dat de wet het mogelijk maakt de ketenregeling bij opvolgend werkgeverschap uit te sluiten en dat de bepaling in de Museum-cao derhalve rechtsgeldig is. Zij verwijst daarbij naar een uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2022:5128) waarin tot uitdrukking komt dat bij de invoering van de WWZ deze afwijkingsmogelijkheid is blijven bestaan en de wetgever hiervoor kennelijk bewust heeft gekozen. Bovendien blijkt nergens uit dat de sociale partners in dit geval op onverantwoorde wijze met de afwijkingsmogelijkheid zijn omgegaan. De bepaling staat ook al jaren (vanaf 2016) ongewijzigd in de opvolgende Museum cao’s. Ook wijst zij erop dat in het onderhavige geval geen sprake is geweest van het omzeilen van de ketenregeling. Het museum heeft werkneemster in 2021 immers juist in dienst genomen om haar meer zekerheid te bieden. Ook van een draaideurconstructie is in dit geval geen sprake.
De kantonrechter oordeelt als volgt: “Geen van partijen heeft iets kunnen zeggen over de onderhandelingen die aan de uitsluitingsbepaling in de Museum-cao ten grondslag hebben gelegen en of hiertegenover bijvoorbeeld elders in de cao voordelen zijn bedongen voor de werknemers werkzaam in deze branche. In het licht van de richtlijn 1999/70/EG waarin staat dat lidstaten misbruik van opeenvolgende contracten voor bepaalde tijd moeten voorkomen, alsmede de parlementaire geschiedenis waaruit volgt dat het aan de sociale partners wordt overgelaten om op verantwoorde wijze met de afwijkingsbevoegdheid van artikel 7:668a lid 6 BW om te gaan, zouden de cao-partijen hieraan in enige mate gevolg moeten hebben gegeven. Of zij dat op dit punt hebben gedaan en op voldoende wijze aan de belangen van werknemers tegemoet zijn gekomen, is niet komen vast te staan. Daarbij is in aanmerking genomen dat de Museum-cao, anders dan in het arrest waarnaar NMVW [het museum; ek] verwijst, niet algemeen verbindend is verklaard.”.
De kantonrechter oordeelt ook dat wat er ook zij van de vraag of de bepaling in de Museum-cao nietig is, vaststaat dat het museum tot januari 2021 “geen werkgever heeft willen zijn van een vaste groep rondleiders en jarenlang gebruik heeft gemaakt van een payrollconstructie en vervolgens van een zzp-constructie via Tentoo, terwijl het geven van rondleidingen aan scholieren tot een van haar kerntaken kan worden gerekend en zij deze rondleidingen ook zelf ontwikkelt. Hoewel zij haar beleid sinds 2021 heeft gewijzigd en rondleiders in dienst heeft genomen, heeft zij kennelijk niet de noodzaak gevoeld haar vaste rondleiders een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden met vaste uren. Zij heeft daarmee het werkgeverschap gedurende bijna vijftien jaar weten te voorkomen, terwijl haar vaste werknemers al die jaren voor haar exact dezelfde werkzaamheden bleven verrichten.”.
De conclusie van de kantonrechter is dat het onder de genoemde omstandigheden naar maatstaven ven redelijkheid en billijkheid in ieder geval onaanvaardbaar dat de arbeidsovereenkomst van werkneemster van rechtswege kon eindigen.
Slotsom
Het vorenstaande brengt mee dat het museum geen beroep toekomt op de uitsluitingsbepaling in de Museum-cao en op grond van het tweede lid van artikel 7:6686 BW moet worden aangenomen dat tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze arbeidsovereenkomst is in strijd met artikel 7:671 BW opgezegd. Werkneemster heeft nu zij berust in deze opzegging dan ook recht op een gefixeerde schadevergoeding, een transitievergoeding alsmede een billijke vergoeding.
Rechtbank Amsterdam 24 januari 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:323 https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBAMS:2024:323
