Centraal staat de uitleg van artikel 2 Wet AVV en de vraag of de minister in redelijkheid tot algemeen verbindendverklaring heeft kunnen komen? Daarbij is nog aan de orde of de toewijzing van de vordering van de werknemersorganisatie alleen betrekking hebben op de werknemers die daarop aanspraak kunnen en willen maken.
Feiten
SNCU is opgericht door de gezamenlijke cao-partijen in de uitzendbranche. SNCU heeft mede als taak het toezien op een correcte naleving van de Cao voor Uitzendkrachten en de Cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna gezamenlijk: de Cao’s). Zij verricht daartoe onder meer onderzoek en controles in de uitzendbranche. Inforcontracting houdt zich bezig met het beschikbaar stellen van (hoofdzakelijk Poolse) arbeidskrachten bij opdrachtgevers in Nederland. Zij is niet aangesloten bij één van de cao-partijen maar valt wel onder de werkingssfeer van de Cao’s. In januari 2011 is SNCU een onderzoek gestart naar de naleving van de Cao’s binnen de onderneming van Inforcontracting. In mei 2011 heeft SNCU aan Inforcontracting meegedeeld dat een gegrond vermoeden bestaat van niet-naleving van de Cao Uitzend en dat CROP Certificering (hierna: CROP) een onderzoek ter plaatse zou verrichten.
Vordering
SNCU vordert namens de gezamenlijke cao-partijen, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van Inforcontracting tot naleving van de Cao’s in de Uitzendbranche indien en voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard en tot nabetaling van € 817.022,-- aan de betrokken werknemers over de periode 2010-2011.
Oordeel Hoge Raad
Inforcontracting klaagt tegen het oordeel van het hof dat de minister in redelijkheid tot algemeen verbindend verklaring van de Cao’s heeft kunnen komen. Inforcontracting heeft betoogd dat de cijfers waarop de minister zich heeft gebaseerd een schatting zijn, gebaseerd op index- of ontwikkelingscijfers van het CBS, dat het hierbij gaat om het aantal fte in de branche en dat het UWV concreet het aantal in Nederland werkzame uitzendkrachten bijhoudt. Het hof heeft niet gerespondeerd op deze essentiële stellingen van Inforcontracting en ook overigens geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, zodat zijn oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Bovendien is het in strijd met art. 2 Wet AVV om cijfers te gebruiken die niet zijn gebaseerd op het aantal in de branche werkzame personen, maar op fte’s, terwijl het UWV over concrete cijfers omtrent het aantal uitzendkrachten beschikt, aldus het onderdeel.
Ingevolge art. 2 lid 1 Wet AVV kan de minister bepalingen van een cao die gelden voor een, naar zijn oordeel belangrijke, meerderheid van de in een bedrijfstak werkzame personen algemeen verbindend verklaren. Aan de minister komt een ruime mate van beleids- en beoordelingsruimte toe bij de beantwoording van de vraag welke bronnen aan de gegevensverstrekking voor de vaststelling van de representativiteit ten grondslag gelegd mogen worden.
Het hof heeft (in rov. 3.5) geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat de minister niet in redelijkheid de CBS-methode mocht hanteren voor het vaststellen van de representativiteit. Aan dit oordeel ligt mede ten grondslag de overweging dat het tellen van aantallen werknemers in de uitzendbranche minder eenduidig is dan bij werknemers met een vast, dan wel vaster, dienstverband, zodat het gebruik van verschillende gegevensbronnen en methodieken bij deze telling denkbaar is. Dit oordeel geeft in het licht van de ruime mate van beleids- en beoordelingsruimte die de minister toekomt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het bijzonder behoefde het hof zich van dit oordeel niet te laten weerhouden door het feit dat art. 2 lid 1 Wet AVV spreekt van ‘in een bedrijf werkzame personen’. Dit begrip ‘werkzame personen’ laat ook ruimte voor de minister om bij de beoordeling van de representativiteit het aantal in de bedrijfstak werkzame personen gemeten in fte’s tot uitgangspunt te nemen. Het oordeel is evenmin onvoldoende gemotiveerd.
Aan de orde komt tot slot een vraag waarover de Hoge Raad recent heeft geoordeeld (HR 19 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:413). Inforcontracting klaagt dat een veroordeling tot nakoming van de cao-verplichtingen slechts mogelijk is voor zover werknemers op die verplichting aanspraak willen en kunnen maken. Dit laatste zou het hof volgens Inforcontracting tot uitdrukking hebben moeten laten komen in het dictum. De Hoge Raad oordeelt onder verwijzing naar zijn recente arrest dat het hof dit niet bij een simpele nabetaling hoeft te doen. Dit is enkel vereist in het geval er een mate van keuzevrijheid voor de werknemer bestaat bij het aanwenden van de arbeidsvoorwaarden, zoals het opnemen van snipperdagen, zoals ook het geval was in het arrest CNV/Pennwalt (HR 19 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2532).
Opmerking achteraf
Het is duidelijk dat de Hoge Raad hier de beleids-en beoordelingsruimte van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voorop stelt. In sommige sectoren is het verzamelen van de representativiteitsgegevens minder eenvoudig. Daarbij is interessant dat hof en Hoge Raad bij de toepassing van het begrip ‘in een bedrijf werkzame personen’ niet uitsluiten dat hier ook fte’s als maatstaf worden gebruikt. Sinds de introductie van de Wet AVV in 1937 is de interpretatie steeds wat verder ontwikkeld. Het is de vraag of de fte’s ook in de toekomst een rol zullen gaan spelen bij de berekening van het meerderheidsvereiste.
Geschreven op 29-04-2021
mr. dr. E. Koot-van der Putte
Cao-recht Advies en Opleiding
www.cao-recht.nl
Uitspraak Hoge Raad 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:537 (datum publicatie: 9 april 2021)
