Centraal staat de uitleg van artikel 2 Wet AVV en de vraag of de minister in redelijkheid tot algemeen verbindendverklaring heeft kunnen komen? Daarbij is nog aan de orde of de toewijzing van de vordering van de werknemersorganisatie alleen betrekking hebben op de werknemers die daarop aanspraak kunnen en willen maken.
Feiten
SNCU is opgericht door de gezamenlijke cao-partijen in de uitzendbranche. SNCU heeft mede als taak het toezien op een correcte naleving van de Cao voor Uitzendkrachten en de Cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna gezamenlijk: de Cao’s). Zij verricht daartoe onder meer onderzoek en controles in de uitzendbranche. Inforcontracting houdt zich bezig met het beschikbaar stellen van (hoofdzakelijk Poolse) arbeidskrachten bij opdrachtgevers in Nederland. Zij is niet aangesloten bij één van de cao-partijen maar valt wel onder de werkingssfeer van de Cao’s. In januari 2011 is SNCU een onderzoek gestart naar de naleving van de Cao’s binnen de onderneming van Inforcontracting. In mei 2011 heeft SNCU aan Inforcontracting meegedeeld dat een gegrond vermoeden bestaat van niet-naleving van de Cao Uitzend en dat CROP Certificering (hierna: CROP) een onderzoek ter plaatse zou verrichten.
Vordering
SNCU vordert namens de gezamenlijke cao-partijen, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van Inforcontracting tot naleving van de Cao’s in de Uitzendbranche indien en voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard en tot nabetaling van € 817.022,-- aan de betrokken werknemers over de periode 2010-2011.
Oordeel Hoge Raad
Inforcontracting klaagt tegen het oordeel van het hof dat de minister in redelijkheid tot algemeen verbindend verklaring van de Cao’s heeft kunnen komen. Inforcontracting heeft betoogd dat de cijfers waarop de minister zich heeft gebaseerd een schatting zijn, gebaseerd op index- of ontwikkelingscijfers van het CBS, dat het hierbij gaat om het aantal fte in de branche en dat het UWV concreet het aantal in Nederland werkzame uitzendkrachten bijhoudt. Het hof heeft niet gerespondeerd op deze essentiële stellingen van Inforcontracting en ook overigens geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, zodat zijn oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Bovendien is het in strijd met art. 2 Wet AVV om cijfers te gebruiken die niet zijn gebaseerd op het aantal in de branche werkzame personen, maar op fte’s, terwijl het UWV over concrete cijfers omtrent het aantal uitzendkrachten beschikt, aldus het onderdeel.
Ingevolge art. 2 lid 1 Wet AVV kan de minister bepalingen van een cao die gelden voor een, naar zijn oordeel belangrijke, meerderheid van de in een bedrijfstak werkzame personen algemeen verbindend verklaren. Aan de minister komt een ruime mate van beleids- en beoordelingsruimte toe bij de beantwoording van de vraag welke bronnen aan de gegevensverstrekking voor de vaststelling van de representativiteit ten grondslag gelegd mogen worden.
Het hof heeft (in rov. 3.5) geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat de minister niet in redelijkheid de CBS-methode mocht hanteren voor het vaststellen van de representativiteit. Aan dit oordeel ligt mede ten grondslag de overweging dat het tellen van aantallen werknemers in de uitzendbranche minder eenduidig is dan bij werknemers met een vast, dan wel vaster, dienstverband, zodat het gebruik van verschillende gegevensbronnen en methodieken bij deze telling denkbaar is. Dit oordeel geeft in het licht van de ruime mate van beleids- en beoordelingsruimte die de minister toekomt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het bijzonder behoefde het hof zich van dit oordeel niet te laten weerhouden door het feit dat art. 2 lid 1 Wet AVV spreekt van ‘in een bedrijf werkzame personen’. Dit begrip ‘werkzame personen’ laat ook ruimte voor de minister om bij de beoordeling van de representativiteit het aantal in de bedrijfstak werkzame personen gemeten in fte’s tot uitgangspunt te nemen. Het oordeel is evenmin onvoldoende gemotiveerd.
Aan de orde komt tot slot een vraag waarover de Hoge Raad recent heeft geoordeeld (HR 19 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:413). Inforcontracting klaagt dat een veroordeling tot nakoming van de cao-verplichtingen slechts mogelijk is voor zover werknemers op die verplichting aanspraak willen en kunnen maken. Dit laatste zou het hof volgens Inforcontracting tot uitdrukking hebben moeten laten komen in het dictum. De Hoge Raad oordeelt onder verwijzing naar zijn recente arrest dat het hof dit niet bij een simpele nabetaling hoeft te doen. Dit is enkel vereist in het geval er een mate van keuzevrijheid voor de werknemer bestaat bij het aanwenden van de arbeidsvoorwaarden, zoals het opnemen van snipperdagen, zoals ook het geval was in het arrest CNV/Pennwalt (HR 19 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2532).
Opmerking achteraf
Het is duidelijk dat de Hoge Raad hier de beleids-en beoordelingsruimte van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voorop stelt. In sommige sectoren is het verzamelen van de representativiteitsgegevens minder eenvoudig. Daarbij is interessant dat hof en Hoge Raad bij de toepassing van het begrip ‘in een bedrijf werkzame personen’ niet uitsluiten dat hier ook fte’s als maatstaf worden gebruikt. Sinds de introductie van de Wet AVV in 1937 is de interpretatie steeds wat verder ontwikkeld. Het is de vraag of de fte’s ook in de toekomst een rol zullen gaan spelen bij de berekening van het meerderheidsvereiste.
Geschreven op 29-04-2021
mr. dr. E. Koot-van der Putte
Cao-recht Advies en Opleiding
www.cao-recht.nl
Uitspraak Hoge Raad 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:537 (datum publicatie: 9 april 2021)
Onlangs plaatste het Ministerie van SZW een nieuw filmpje op haar website over de aanmelding van de cao. Dit is te vinden via: https://www.youtube.com/watch?v=M6eOy_c1HQw. In het filmpje wordt stapsgewijs uitgelegd hoe een cao die is gesloten tussen cao-partijen kan worden aangemeld bij het Ministerie van SZW. Ook wordt uitgelegd hoe cao-partijen op de website van SZW een cao tussentijds kunnen wijzigen en kunnen opzeggen. Er wordt daarbij verwezen naar de benodigde webformulieren op de website van het Ministerie (www.uitvoeringarbeidsvoorwaardenwetgeving.nl).
Uit het filmpje blijkt dat het aanmelden van een cao een precieze handeling is waarbij een aantal stappen is vereist.
In de praktijk roept dit wel eens vragen op: “Wat is nu eigenlijk de toegevoegde waarde van het aanmelden van de cao? Is dat dan hetzelfde als de algemeen verbindend verklaring? Is het misschien voldoende dat wij als collectieve partijen een (collectieve) overeenkomst sluiten met elkaar. Waar is die aanmelding dan nog voor nodig?”.
Dit soort vragen hoor ik mijn praktijk zo nu en dan. We zoomen hier daarom in op het nut en de noodzaak van de aanmelding van de cao. En we stellen vast wat het verschil is met de algemeen verbindend verklaring (hierna: AVV) van de cao.
Belang van de aanmelding
De aanmelding wordt gezien als constitutief vereiste voor het inwerking treden van de cao. Op het moment dat cao-partijen na de onderhandelingen een akkoord bereiken is feitelijk al sprake van wilsovereenstemming en een contract. Het akkoord wordt voorgelegd aan de leden en als die instemmen, dan kan de cao nader worden uitgewerkt en worden de teksten geschreven ten behoeve van het (al dan niet digitale) cao-boekje.
In Nederland hebben we de Wet op de Loonvorming (Wet LV). In deze wet is in artikel 4 lid 1 voorgeschreven dat een cao die is afgesloten ook moet worden aangemeld bij het Ministerie van SZW: “’Van het sluiten, wijzigen of opzeggen van een collectieve arbeidsovereenkomst, doen partijen mededeling aan Onze Minister. Daarbij wordt de tekst van de gesloten overeenkomst dan wel van de gewijzigde bepalingen daarvan alsmede een toelichting daarop overgelegd.”. Deze tekst is wel wat eenvoudig. Inmiddels zijn er vele eisen verbonden aan datgene dat moet worden ingezonden. Dit is nader uitgewerkt in het ‘Besluit aanmelding van collectieve arbeidsovereenkomsten en het aanvragen van algemeen verbindend verklaring’.
De aanmelding wordt door beide partijen ondertekend, en bevat informatie over de betrokken partijen, de looptijd, en het aantal werknemers dat onder de werkingssfeer van de cao valt, inclusief de zogenoemde art. 14-werknemers (art. 1:1 Besluit aanmelding cao). Als een cao voor eerste keer wordt afgesloten, dient de integrale tekst te worden bijgevoegd, met een toelichting en - indien mogelijk - een overzicht van de geschatte loonkosten. Ook is een belangrijke eis dat bij de aanmelding een afschrift van de statuten van die verenigingen wordt gevoegd (art. 1:3 Besluit aanmelding cao).
Kennisgeving van ontvangst
Op grond van art. 4 lid 2 Wet LV stelt de minister zo spoedig mogelijk na ontvangst van de mededeling en alle bijlagen hiervan schriftelijk in kennis. De minister verzendt daarop de zogeheten kennisgeving van ontvangst (KVO). De cao treedt in werking op de dag volgend op de dag waarop de minister de KVO heeft verzonden. Vanaf het moment dat de KVO is verkregen kan de cao dus het beoogde effect sorteren.
De cao kan ook met terugwerkende kracht worden aangemeld. Stel dat onderhandelingen erg lang hebben geduurd, waardoor een aantal maanden geen cao heeft gegolden sinds het expireren van de eerdere cao. In dat geval is het aanmelden met terugwerkende kracht een middel om toch een aaneengesloten arbeidsvoorwaardenregime te realiseren. Dit is bevestigd in een uitspraak van de kantonrechter Rotterdam (JAR 2001/90). Hierin was de vraag aan de orde of de cao na inwerkingtreding met terugwerkende kracht van toepassing kan zijn in die gevallen waarin de cao een eerdere aanvangsdatum noemt dan de dag volgend waarop de minister de kennisgeving van art. 4 Wel LV heeft verzonden. De kantonrechter leidt uit de wetsgeschiedenis van art. 4 af dat dit inderdaad het geval is. Anders gezegd: de kennisgeving van de minister maakt de weg vrij voor inwerkingtreding van de cao op het door cao-partijen gewenste tijdstip.
Onderscheid aanmelding en AVV
Het aanmelden van de cao is te onderscheiden van de avv van de cao. De aanmelding betreft een puur administratieve handeling die ertoe strekt overzicht te houden over de cao’s die in Nederland van kracht zijn. De avv daarentegen is een veel verstrekkender instrument. Wanneer avv wordt aangevraagd, verzoeken cao-partijen de minister om hun cao ook op te leggen aan de werkgevers binnen de bedrijfstak die nog niet aan de cao waren gebonden krachtens lidmaatschap van de werkgeversvereniging. Indien zij onder de werkingssfeer vallen, moeten zij nadat het avv-besluit van kracht is geworden, ook deze avv-cao toepassen. Het Toetsingskader AVV dat de minister hanteert bij het beoordelen van het avv-verzoek is ook veel uitgebreider dan de checklist die wordt gehanteerd bij de aanmelding.
Het verschil is ook te verklaren doordat de aanmelding niet meer is dan het bevestigen en registreren van de collectieve afspraak tussen cao-partijen. Het avv-besluit heeft een heel ander karakter: door het besluit krijgt de cao het karakter van materiële wetgeving.
Waarom eigenlijk? Partijen hebben toch al een contract gesloten?
Het voornaamste doel van de aanmeldingsplicht is dat de regering hierdoor op de hoogte blijft van de ontwikkeling van de cao-lonen in het algemeen alsmede van die van de overige ontwikkelingen in de arbeidsvoorwaarden. De bij het ministerie aangemelde cao's vormen de basis voor het leveren van beleidsinformatie aan de bewindslieden en de beleidsdirecties. Het ministerie van SZW doet jaarlijks onderzoek naar de cao-ontwikkelingen en de resultaten hiervan worden gepubliceerd in de Voorjaars- danwel Najaarsrapportage.
Geschreven op 12-04-2022
Mr. dr. Esther Koot-van der Putte
Cao-recht Advies en Opleiding
www.cao-recht.nl
CAO-RECHT Advies en Opleiding
Esther Koot
06 24 90 35 05
Mail - koot@cao-recht.nl
Bezoekadres:
Crown Business Center
A.Hofmanweg 5A
2031 BH Haarlem
Postadres:
Kleverparkweg 94 zw
2023 CJ Haarlem
