De Cao Beroepsgoederenvervoer bevat een bepaling over doorbetaling van loon tijdens ziekte die in strijd is met art 7:629 BW. De kantonrechter oordeelt dat werknemer recht heeft op 100% doorbetaling; werknemer heeft ook recht op de weekendtoeslagen.
Feiten
Werknemer werkt als chauffeur voor 16 uur per week op de zaterdag en zondag. Op de overige dagen werkt hij voor een andere werkgever. Op de arbeidsovereenkomst zijn de bepalingen van de Cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing (hierna: de Cao BGV).
Vordering
De werknemer vordert onder meer € 18.460,02 bruto aan achterstallig salaris. Hij legt aan de vordering – kort weergegeven – het volgende ten grondslag. Werkgever heeft onterecht een loonstop toegepast van 16 mei 2015 tot en met 24 juni 2015 en van 29 augustus 2016 tot en met 7 september 2016. Werknemer was in die periodes arbeids- ongeschikt en niet in staat om (passende) werkzaamheden te verrichten voor werkgever.
De door werkgever toegepaste loondoorbetaling tijdens ziekte conform de cao is in strijd met artikel 7:629 BW. Afwijkingen van dit wetsartikel zijn nietig. De in artikel 16 lid 1 sub d van de cao genoemde 40-ureneis en de rekenmethode van Bijlage VIII van de cao bevatten een voor werknemer onaanvaardbare beperking op artikel 7:629 BW. Aan werknemer komt daarom alsnog het volledige loon tijdens ziekte toe, waarbij de weekendtoeslagen zijn inbegrepen.
Oordeel kantonrechter
Vast staat dat werkgever tot 12 september 2014 aan werknemer altijd de weekendtoeslagen uit hoofde van artikel 13 van de cao heeft betaald. Gedurende de arbeidsongeschiktheid van werknemer heeft werkgever die toeslagen niet doorbetaald. Volgens werkgever is dat terecht, hetgeen werknemer betwist. De kantonrechter overweegt hieromtrent als volgt.
Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW heeft de werknemer gedurende het eerste ziektejaar recht op doorbetaling van 70% van zijn loon. Lid 8 van dat artikel bepaalt dat ook niet naar tijdruimte vastgesteld loon als bedoeld in artikel 7:628 lid 3 BW doorbetaald moet worden tijdens ziekte.
Uit artikel 16 van de cao volgt dat het loon bij ziekte – voor zover van belang – bestaat uit (i) het functieloon en (ii) het bedrag dat de werknemer gemiddeld gedurende de periode van 52 weken voorafgaande aan de eerste dag van arbeidsongeschiktheid heeft ontvangen aan overuren, zaterdag- en zondaguren voor zover deze de 40 uur per week overschrijden en de toeslagen van 50% en 100% over deze uren. Niet in geschil is dat werkgever het salaris van werknemer gedurende zijn arbeidsongeschiktheid conform de cao heeft uitbetaald.
De kantonrechter is met werknemer van oordeel dat onverkorte toepassing van artikel 16 van de cao – gelet op de daarin opgenomen 40-ureneis met betrekking tot de weekenduren – in zijn geval tot strijdigheid met artikel 7:629 BW leidt. De weekendtoeslagen maakten voor werknemer een vast en structureel onderdeel uit van zijn loon. Werknemer werkte bij werkgever immers alleen op de zaterdagen en zondagen, waarvoor hij ook structureel de weekend- toeslagen conform de cao ontving. Omdat het recht van doorbetaling van loon tijdens ziekte zich op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 8 BW in samenhang met artikel 7:628 lid 3 BW ook uitstrekt tot vaste en structurele onderdelen van het loon, wordt met artikel 16 lid 1 sub d van de cao afgeweken van artikel 7:629 lid 1 BW. Afwijking van dit artikel ten nadele van de werknemer is niet mogelijk, tenzij sprake is van de uitzondering geformuleerd in lid 9 van dat artikel, hetgeen niet het geval is. Een cao-bepaling die in strijd is met een dwingendrechtelijke wettelijke bepaling is nietig. Dit betekent dat werkgever , conform artikel 7:629 BW en 7: 628 BW gedurende de arbeidsongeschiktheid van werknemer ook de weekendtoeslagen had moeten betalen.
Tussen partijen is verder in geschil of werknemer recht heeft op doorbetaling van 70% van zijn loon tijdens ziekte (conform artikel 7:629 lid 1 BW), of op 100% (conform artikel 16 lid 2 van de cao). Met werknemer is de kantonrechter van oordeel dat het is toegestaan om ten voordele van de werknemer af te wijken van een dwingendrechtelijke wettelijke bepaling. Uit artikel 16 lid 2 van de cao volgt een aanvulling op het loon tijdens ziekte van artikel 7:629 lid 1 BW. Deze cao-bepaling is dan ook niet nietig. Dat hiermee sprake is van cherrypicking door werknemer , zoals werkgever aanvoert, volgt de kantonrechter niet. Nietigheid van een gedeelte van een cao-bepaling betekent immers niet dat het overige van die bepaling daarmee ook nietig is.
Het voorgaande betekent dat [werknemer] tijdens zijn arbeidsongeschiktheid recht had op 100% doorbetaling van zijn loon, inclusief de weekendtoeslagen.
Opmerking achteraf
Het oordeel van de kantonrechter maakt duidelijk dat de wetgever in de bepaling van driekwartdwingend recht (art. 7:629 BW) duidelijk de ruimte aangeeft die cao-partijen hebben om afspraken te maken in afwijking van de wettelijke bepaling. Nu in de Cao BGV buiten deze kaders wordt getreden, wordt de cao-bepaling getroffen door nietigheid en kan de werkgever zich niet meer op de afspraak beroepen.
Geschreven op 07-01-2021
mr. dr. E. Koot-van der Putte
Cao-recht Advies en Opleiding
www.cao-recht.nl
Uitspraak Kantonrechter Haarlem 2 december 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:10692 (datum publicatie: 31 december 2020)
