Het gebeurt regelmatig dat de looptijd van een cao is verstreken voordat de nieuwe opvolgende cao van kracht is. Dat de nieuwe cao nog op zich laat wachten kan verschillende redenen hebben. Zo vonden cao-onderhandelaars het tijdens de afgelopen lockdown-periodes vaak lastig de besprekingen te voeren door middel van digitale vergadermiddelen, zoals MS Teams. De cao-vernieuwing liep daardoor vertraging op. Ook stakingen, zoals nu in de Metaal-sector, of stroef verlopende onderhandelingen kunnen ervoor zorgen dat de nieuwe cao niet op tijd gereed is. Tot slot kan ook de aanmeldingsprocedure bij het Ministerie van SZW soms meer tijd vragen dan voorzien.
In de praktijk rijzen dan vragen wat nog de status is van de geëxpireerde cao-bepalingen. Kan de werkgever of de werknemer daar nog een beroep op doen en wat is dan de grondslag? Of dit mogelijk is, hangt af van de status van de cao.
Nawerking
Dat sprake is van nawerking wordt soms zonder meer aangenomen, maar is niet altijd aan de orde. Zo werkt de algemeen verbindend verklaring (avv) van de cao niet na. Dit betekent dat indien een werkgever enkel door avv is gebonden en verder geen contractuele afspraken over de cao heeft gemaakt met zijn werknemer, dat de werking van de avv direct eindigt als de looptijd van het avv-besluit voorbij is.
In Nederland zijn de meeste werkgevers (zo’n 80%) georganiseerd bij een werkgeversvereniging. Dit leidt tot binding aan de cao op grond van artikel 9 en 12 Wet CAO. Als de werknemer ook is gebonden aan de cao, dan ontstaat doorwerking in de individuele arbeidsovereenkomst van de cao-bepalingen. De cao modelleert eigenlijk de arbeidsovereenkomst helemaal naar voorbeeld van de cao. Op het moment dat de cao expireert zijn de bepalingen in de individuele arbeidsovereenkomst blijvend vervangen door de cao-bepalingen (normatieve werking). De bepalingen in de arbeidsovereenkomst die in strijd waren met de cao zijn getroffen door nietigheid. Ook heeft artikel 13 Wet CAO ervoor gezorgd dat de arbeidsovereenkomst wordt aangevuld met de bepalingen van de cao indien de arbeidsovereenkomst een dergelijke regeling zelf niet kende (aanvullende werking). Als de looptijd van de cao eindigt, dan is de arbeidsovereenkomst van de gebonden werknemer (in dienst van een gebonden werkgever) blijvend genormeerd naar voorbeeld van de cao: dit laatste noemen we de nawerking. De nawerking bevindt zich dus op het niveau van de individuele arbeidsovereenkomst.
Incorporatiebeding
Ook kan in de arbeidsovereenkomst een incorporatiebeding zijn opgenomen. Dit heeft tot doel om een cao van toepassing te verklaren op de arbeidsovereenkomst. Dit kan dynamisch worden geredigeerd, bijvoorbeeld: “de Cao voor het Bakkersbedrijf is van toepassing op deze arbeidsovereenkomst.”. Bij een dynamische redactie verwijst het beding in potentie ook naar toekomstige versies van de cao. Een enkele keer gebruikt men een statisch geformuleerd incorporatiebeding, dat naar bijvoorbeeld één enkele editie verwijst: ‘De Cao Bouw & Infra 2021-2022 is van toepassing op deze arbeidsovereenkomst.”. Door het overeenkomen van een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst, creëren werkgever en werknemer over en weer nog een extra aanspraak op nakoming van de cao. Dit is puur gebaseerd op individueel verbintenissenrecht. Omdat die afspraak in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, is de looptijd van de cao van minder belang geworden en zal in de meeste gevallen een vorm van nawerking ontstaan. Wel is de redactie van het beding van cruciaal belang. Indien in het beding is opgenomen dat de cao alleen tijdens de looptijd zal worden toegepast, dan wordt juist weer geen nawerking gecreëerd door de individuele contractspartijen.
Stilzwijgende verlenging
Een artikel dat in de dagelijkse arbeidsrechtpraktijk wat onderbelicht is, is artikel 19 Wet CAO. Dit artikel bepaalt kort gezegd dat een cao waarvan de looptijd is verstreken stilzwijgend wordt verlengd voor de gelijke tijd als waarvoor deze is aangegaan. Dit laatste met een maximum van één jaar. Dit betekent dus dat een tweejarige cao voor maximaal één jaar stilzwijgend kan worden verlengd. Een cao die voor acht maanden was afgesloten, wordt voor acht maanden verlengd. Voorwaarde voor deze stilzwijgende verlenging is dat de cao niet is opgezegd door één van de cao-partijen. Zo’n opzegging kan bij aangetekende brief of bij deurwaardersexploot plaatsvinden. Tevens moet in de cao zelf niet zijn bepaald dat de cao van rechtswege afloopt op een exact bepaalde datum. Dit laatste betreft een cao-afspraak die los staat van de looptijdbepalingen. Cao-partijen kunnen ervoor kiezen om een einde van rechtswege op te nemen. Dit soort afspraken treffen we vaak in het laatste gedeelte van de cao.
Het kan de moeite waard zijn om na te gaan of een bepaalde cao stilzwijgend is verlengd. Als deze niet is opgezegd en niet van rechtswege afloopt, dan loopt de cao stilzwijgend door. Alle rechtsgevolgen blijven dan in stand. Dat heeft voordelen ten opzichte van de nawerking op grond van artikel 9 en 12 Wet CAO. Er is in de literatuur nog wel eens discussie over de vraag of werkgevers in het nawerkingstijdvak nog gebruik mogen blijven maken van afwijkingen van driekwart dwingend recht. De opvattingen hierover zijn verdeeld. Dit probleem doet zich niet voor indien sprake is van stilzwijgende verlenging.
Geschreven op 14-10-2021
Mr. dr. Esther Koot-van der Putte
Cao-recht Advies en Opleiding
www.cao-recht.nl
