Afwijken van regeling van opvolgend werkgeverschap bij CAO is toegestaan. Volledig uitsluiten van het opvolgend werkgeverschap is echter niet toegestaan wegens strijd met wetsgeschiedenis. Dit leidt tot nietigheid van de bepaling in de Cao Nederlandse Universiteiten.
Feiten
De werkneemster was werkzaam op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, ingaande 1 februari 2020 en eindigende 1 april 2021. Op deze arbeidsovereenkomst is de cao-NU van toepassing verklaard. De werkgever heeft laten weten dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd. De werkneemster heeft zich jegens WU op het standpunt gesteld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd omdat er sprake is van opvolgend werkgeverschap.
Vordering
De werkneemster vordert ten eerste de (gedeeltelijke) opzegging te vernietigen. Ten tweede vordert de werkneemster te verklaren voor recht dat sprake is van een (doorlopende) arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 1 Fte onder gelijke arbeidsvoorwaarden zoals deze gold voor 1 april 2021;
Oordeel kantonrechter
In het onderhavige geschil moet allereerst de vraag worden beantwoord of de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de werkneemster als gevolg van opvolgend werkgeverschap is geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
De werkgever heeft evenwel betwist dat van conversie sprake is omdat in artikel 2.3 lid 11 sub a cao-NU de toepasselijkheid van de regeling van opvolgend werkgeverschap van artikel 7:668a lid 2 BW is uitgesloten, welke mogelijkheid in artikel 7:668a lid 6 BW door de wetgever is gegeven. De werkneemster heeft daartegen gesteld dat weliswaar ingevolge artikel 7:668a lid 6 BW bij cao mag worden afgeweken van de regeling van opvolgend werkgeverschap maar dat het volledig uitsluiten van die regeling zoals in artikel 2.3 lid 11 cao-NU is gebeurd, niet rechtsgeldig is, omdat dit blijkens de parlementaire geschiedenis bij de Wwz in strijd is met de bedoeling van de wetgever en voorts in strijd is met Richtlijn 1999/70/EG.
In artikel 2.3 lid 11 cao-NU is bepaald:
“Bij de bepaling in deze cao van de totale duur en van het totale aantal opvolgende dienstverbanden blijven dienstverbanden tussen werknemer en verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn, buiten beschouwing.”
Uitgangspunt is dat in artikel 7:668a lid 6 BW de mogelijkheid wordt geboden om bij cao ten nadele van de werknemer van de regeling van opvolgend werkgeverschap af te wijken. En anders dan in de leden 5, 7, 8 en 9 van artikel 7:668a BW, is in lid 6 de aard, omvang of mate waarin van de in artikel 7:668a BW opgenomen wettelijke regeling ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken, op geen enkele wijze begrensd. Nu de wetgever in andere artikelleden van artikel 7:668a BW het treffen van van de wet afwijkende regelingen wel en de in lid 6 geboden mogelijkheid om ten nadele van de werknemer bij cao af te wijken niet op enigerlei wijze heeft begrensd, lijkt er op grond van de wettekst van uitgegaan te kunnen worden dat ook het volledig afwijken en daarmee feitelijk uitsluiten van de regeling van opvolgend werkgeverschap bij cao mogelijk is. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt evenwel dat de wetgever er van uitgaat dat met de afwijkingsmogelijkheid door cao partijen verantwoord wordt omgegaan. Als één van de voorbeelden van ‘een niet verantwoorde wijze van omgang met de mogelijkheid tot afwijking’ is genoemd ‘het bijvoorbeeld geheel buiten toepassing verklaren van de regeling van opvolgend werkgeverschap en afspraken op grond waarvan na een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij een reguliere werkgever en een daarop volgende uitzendovereenkomst, de uitzendwerkgever voor de toepassing van de regeling niet als opvolgend werkgever wordt aangemerkt.’
Gelet op deze toelichting is artikel 2.3 lid 11 cao-NU, waarbij de regeling van opvolgend werkgeverschap volledig is uitgesloten, in strijd met de wet en derhalve nietig. De werkgever kan zich dan ook niet met succes beroepen op de uitsluiting in artikel 2.3 lid 11 cao-NU. Nu nietigheden - mede ingevolge artikel 3:41 BW - niet verder strekken dan noodzakelijk, wordt slechts artikel 2.3 lid 11 cao-NU door nietigheid getroffen en blijft de cao-NU voor het overige in stand.
Het voorgaande leidt er toe dat de regeling van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:668a lid 2 BW onverkort van toepassing is en daarmee in beginsel ook de ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 BW.
Opmerking achteraf
De kantonrechter verwijst ten behoeve van de interpretatie van de wet naar de Nota naar aanleiding van het verslag (ontvangen 27 mei 2014), Kamerstukken I, E, p. 4-5, zie prof. mr. C.G. Boot, Parlementaire Geschiedenis Wet Werk en Zekerheid, deel I, p. 438. In andere zin oordeelde het Hof Den Bosch 20 september 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3932. Daar werd relevant geoordeeld dat de regeling van opvolgend werkgeverschap bij cao niet geheel was uitgesloten, maar slechts gedeeltelijk. Om die reden achtte het hof een beroep op de afwijkende cao-bepaling niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Geschreven op 05-11-2021
mr. dr. E. Koot-van der Putte
Eigenaar van Cao-recht Advies en Opleiding
www.cao-recht.nl
Uitspraak Kantonrechter Arnhem 18 oktober 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:5633 (datum publicatie: 25 oktober 2021)
