Er is wel eens verwarring over de vraag of ongebonden werkgevers ook een beroep mogen doen op cao-bepalingen, die een afwijking inhouden van wettelijke regels van driekwart dwingend recht. Hoewel de wet hierover zwijgt, was Minister Koolmees hierover duidelijk in een brief aan de Tweede Kamer. Ongebonden werkgevers, die slechts een cao volgen komt geen recht toe om gebruik te maken van deze afwijkende bepalingen. Dit is voorbehouden aan werkgevers die rechtstreeks zijn gebonden.
Brief Minister Koolmees, Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 34 108, nr. 30 3
"Ongebonden werkgevers kunnen besluiten een bepaalde cao toe te passen op de arbeidsovereenkomsten van hun werknemers, via een incorporatiebeding. Maar zij kunnen niet zonder meer alle bepalingen van de betreffende cao toepassen, namelijk niet de afwijkingen van de wettelijke norm die cao-partijen in het kader van de cao-onderhandelingen overeen kunnen komen op grond van het zogenaamde ¾-dwingend recht in afwijking van de wettelijke norm.
Zulke afwijkingen zijn voorbehouden aan werkgevers die zelf partij zijn bij een cao, die via lidmaatschap van één van de cao-partijen direct zijn gebonden aan een cao en/of die via algemeen verbindend verklaring zijn gebonden. De achterliggende reden hiervoor is dat op deze manier het sociaal overleg wordt ondersteund, waartoe Nederland zich ook internationaal verplicht heeft.
In twee specifieke gevallen is desondanks in het verleden aangegeven dat er enige ruimte was, zodat betrokken partijen in de aanloop naar de gewenste situatie daarop alvast vooruit konden lopen. Het ging in deze gevallen om overgangssituaties waarbij een beperkt aantal werkgevers bij invoering van de Wet werk en zekerheid nog niet voldeed aan de vereisten van betrokkenheid bij en gebondenheid aan de cao, terwijl dit wel beoogd werd. In het ene geval omdat een werkgeversvereniging nog in oprichting was, in het andere omdat een algemeenverbindendverklaring nog niet was afgegeven.
Door de context van deze specifieke gevallen in het verleden nader te schetsen wil ik benadrukken dat individuele, ongebonden werkgevers, wanneer zij een cao vrijwillig volgen, geen gebruik kunnen maken van de in die cao overeengekomen afwijkingen van ¾-dwingend recht."
Voor gehele brief zie https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-34108-30.html
