Op 1 augustus 2022 treedt de Wet transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in werking. Als gevolg van deze wet wordt de informatieplicht van de werkgever over de toepasselijke arbeidsvoorwaarden uitgebreid. Artikel 7:655 van het Burgerlijk Wetboek bevat deze informatieplicht reeds langere tijd, maar er worden onderwerpen aan toegevoegd. Nieuw is dat de werkgever de werknemer nu ook moet gaan informeren over “de procedure, met inbegrip van de vereisten en de opzegtermijnen, die de werkgever en de werknemer in acht moeten nemen indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd.”. Blijkens de Memorie van Toelichting kan voor informatie over deze procedure worden volstaan met een verwijzing naar de wet of de cao. Hetzelfde artikel 7:655BW vereist dat indien er een cao van toepassing is, de werkgever ook in de arbeidsovereenkomst duidelijk moet maken welke cao dat is. Dit leidt ertoe dat in de praktijk veel gebruik wordt gemaakt van een zogeheten incorporatiebeding.
Bij gebruik van een incorporatiebeding kan worden gekozen voor een statische dan wel een dynamische formulering. De keuze is afhankelijk van het doel wat men wil bereiken met de incorporatie. Wil men langdurig gebonden raken aan een cao die toch al geldt voor de sector krachtens avv, dan wel lidmaatschap van de werkgever bij de werkgeversvereniging, dan ligt het voor de hand een dynamisch incorporatiebeding overeen te komen. Een voorbeeld hiervan is: “De Cao GEO en opvolgende versies zijn (of: de cao waaraan de werkgever van tijd tot tijd gebonden is, is) van toepassing op deze arbeidsovereenkomst.” De exacte bewoordingen moeten van geval tot geval nauwkeurig worden geformuleerd.
Het gaat erom dat er een element van dynamiek wordt geïntroduceerd, waardoor de individuele werkgever en werknemer zich ertoe verbinden ook de toepasselijkheid van opvolgende versies van de cao te aanvaarden, ook al kennen zij de inhoud daarvan natuurlijk nog niet. Dit is contractueel redelijk vergaand, want doorgaans zullen de meesten contractanten graag weten waartoe zij zich contractueel verbinden. In dit geval gaat het om een contractuele handeling met een institutioneel karakter. De individuele partijen leggen hun lot in zekere zin in handen van cao-partijen (net zoals dit feitelijk gaat door het aanvaarden van het vakbondslidmaatschap), in de kennelijke veronderstelling dat de arbeidsvoorwaarden in de toekomst wel op juiste wijze door cao-partijen zullen worden uitonderhandeld.
Dynamische incorporatie is te onderscheiden van statische incorporatie. Met een statisch incorporatiebeding wordt uitsluitend verwezen naar de cao die gold op het moment dat deze van toepassing werd verklaard. Bijvoorbeeld: “De Cao NWb 2021-2022 is van toepassing op deze arbeidsovereenkomst.” Voor de praktijk is de statische vorm van incorporeren meestal niet praktisch, omdat deze in tijd beperkt is. Er zijn situaties denkbaar waarin het wel praktisch is om het beding op een dergelijke manier te formuleren. Bijvoorbeeld als men een wijziging in de bedrijfsactiviteiten heeft gepland waardoor men onder een andere werkingssfeer zal komen te vallen.
In de juridische literatuur is wel de vraag gesteld of bij dynamische incorporatie de zwaarwichtigbelangtoets van art. 7:613 BW zou moeten worden toegepast. Dit artikel betreft het eenzijdig wijzigingsbeding. Indien de werkgever een dergelijk beding opneemt in de arbeidsovereenkomst, dan moet hij op het moment dat hij daar gebruik van wil maken (en de arbeidsvoorwaarden eenzijdig wil aanpassen) aantonen dat zijn belang zwaarder weegt dan het belang van de werknemer dat daarvoor dient te wijken. Ik meen dat het dynamisch incorporatiebeding normaal gesproken buiten het bereik van art. 7:613 BW valt. Een argument voor deze zienswijze is te vinden in het arrest van de Hoge Raad inzake TPG/Bollemeijer. In de beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan de zwaarwichtigbelangtoets van art. 7:613 BW wordt in die benadering voorzien door de betrokkenheid van de vakorganisaties bij de totstandkoming van de cao. In een dergelijke benadering zou er nog wel ruimte zijn voor een toetsing in de situatie dat geen sprake is van een vakbond die zou kunnen worden aangeduid met de term ‘yellow union’, dat wil zeggen een vakbond die sterk onder de invloed van de werkgever opereert en daardoor niet onafhankelijk de belangen van de werknemers kan behartigen. Inmiddels heeft zowel het Hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2019:479) als de kantonrechter Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2019:6490) geoordeeld dat de toets van art. 7:613 BW niet van toepassing is op wijzigingen die voortvloeien uit het dynamische karakter van het incorporatiebeding.
Gepubliceerd op 07-07-2022
Mr. dr. Esther Koot-van der Putte
Cao-recht Advies en Opleiding
www.cao-recht.nl
