Gegevens

Hoofdcategorie: publicaties

Categorie: Incorporatie

Op 1 augustus 2022 treedt de Wet transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in werking. Als gevolg van deze wet wordt de informatieplicht van de werkgever over de toepasselijke arbeidsvoorwaarden uitgebreid. Artikel 7:655 van het Burgerlijk Wetboek bevat deze informatieplicht reeds langere tijd, maar er worden onderwerpen aan toegevoegd. Nieuw is dat de werkgever de werknemer nu ook moet gaan informeren over “de procedure, met inbegrip van de vereisten en de opzegtermijnen, die de werkgever en de werknemer in acht moeten nemen indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd.”. Blijkens de Memorie van Toelichting kan voor informatie over deze procedure worden volstaan met een verwijzing naar de wet of de cao. Hetzelfde artikel 7:655BW vereist dat indien er een cao van toepassing is, de werkgever ook in de arbeidsovereenkomst duidelijk moet maken welke cao dat is. Dit leidt ertoe dat in de praktijk veel gebruik wordt gemaakt van een zogeheten incorporatiebeding.

Bij gebruik van een incorporatiebeding kan worden gekozen voor een statische dan wel een dynamische formulering. De keuze is afhankelijk van het doel wat men wil bereiken met de incorporatie. Wil men langdurig gebonden raken aan een cao die toch al geldt voor de sector krachtens avv, dan wel lidmaatschap van de werkgever bij de werkgeversvereniging, dan ligt het voor de hand een dynamisch incorporatiebeding overeen te komen. Een voorbeeld hiervan is: “De Cao GEO en opvolgende versies zijn (of: de cao waaraan de werkgever van tijd tot tijd gebonden is, is) van toepassing op deze arbeidsovereenkomst.” De exacte bewoordingen moeten van geval tot geval nauwkeurig worden geformuleerd.

Het gaat erom dat er een element van dynamiek wordt geïntroduceerd, waardoor de individuele werkgever en werknemer zich ertoe verbinden ook de toepasselijkheid van opvolgende versies van de cao te aanvaarden, ook al kennen zij de inhoud daarvan natuurlijk nog niet. Dit is contractueel redelijk vergaand, want doorgaans zullen de meesten contractanten graag weten waartoe zij zich contractueel verbinden. In dit geval gaat het om een contractuele handeling met een institutioneel karakter. De individuele partijen leggen hun lot in zekere zin in handen van cao-partijen (net zoals dit feitelijk gaat door het aanvaarden van het vakbondslidmaatschap), in de kennelijke veronderstelling dat de arbeidsvoorwaarden in de toekomst wel op juiste wijze door cao-partijen zullen worden uitonderhandeld.

Dynamische incorporatie is te onderscheiden van statische incorporatie. Met een statisch incorporatiebeding wordt uitsluitend verwezen naar de cao die gold op het moment dat deze van toepassing werd verklaard. Bijvoorbeeld: “De Cao NWb 2021-2022 is van toepassing op deze arbeidsovereenkomst.” Voor de praktijk is de statische vorm van incorporeren meestal niet praktisch, omdat deze in tijd beperkt is. Er zijn situaties denkbaar waarin het wel praktisch is om het beding op een dergelijke manier te formuleren. Bijvoorbeeld als men een wijziging in de bedrijfsactiviteiten heeft gepland waardoor men onder een andere werkingssfeer zal komen te vallen.

In de juridische literatuur is wel de vraag gesteld of bij dynamische incorporatie de zwaarwichtigbelangtoets van art. 7:613 BW zou moeten worden toegepast. Dit artikel betreft het eenzijdig wijzigingsbeding. Indien de werkgever een dergelijk beding opneemt in de arbeidsovereenkomst, dan moet hij op het moment dat hij daar gebruik van wil maken (en de arbeidsvoorwaarden eenzijdig wil aanpassen) aantonen dat zijn belang zwaarder weegt dan het belang van de werknemer dat daarvoor dient te wijken. Ik meen dat het dynamisch incorporatiebeding normaal gesproken buiten het bereik van art. 7:613 BW valt. Een argument voor deze zienswijze is te vinden in het arrest van de Hoge Raad inzake TPG/Bollemeijer. In de beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan de zwaarwichtigbelangtoets van art. 7:613 BW wordt in die benadering voorzien door de betrokkenheid van de vakorganisaties bij de totstandkoming van de cao. In een dergelijke benadering zou er nog wel ruimte zijn voor een toetsing in de situatie dat geen sprake is van een vakbond die zou kunnen worden aangeduid met de term ‘yellow union’, dat wil zeggen een vakbond die sterk onder de invloed van de werkgever opereert en daardoor niet onafhankelijk de belangen van de werknemers kan behartigen. Inmiddels heeft zowel het Hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2019:479) als de kantonrechter Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2019:6490) geoordeeld dat de toets van art. 7:613 BW niet van toepassing is op wijzigingen die voortvloeien uit het dynamische karakter van het incorporatiebeding.   

Gepubliceerd op 07-07-2022
Mr. dr. Esther Koot-van der Putte
Cao-recht Advies en Opleiding
www.cao-recht.nl

Gegevens

Hoofdcategorie: publicaties

Categorie: Incorporatie

Incorporatie DNB-cao in arbeidsovereenkomst. De vraag staat centraal of na overgang van onderneming de verkrijgende werkgever gehouden is de cao-loonsverhogingen toe te passen.

Feiten

Er heeft een overdracht plaatsgevonden van de ICT-activiteiten door DNB aan Centric. De overgang geldt als overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:663 BW. Op grond van dat artikel zijn door de overgang van onderneming de rechten en verplichtingen die tot 1 april 2019 voor DNB voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomsten met eisers van rechtswege overgegaan op Centric. De DNB-cao is in de arbeidsovereenkomsten van eisers geïncorporeerd. Door de incorporatie van de cao in de arbeidsovereenkomsten, zijn ook de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de DNB-cao 2018/2019 op grond van artikel 7:663 BW op Centric overgegaan.

Geschil

Tussen partijen is in geschil of op 1 juli 2019 voor Centric een einde is gekomen aan de uit artikel 1 lid 1 van hoofdstuk II van de DNB-cao 2018/2019 voortvloeiende verplichting tot salarisverhoging per juli van elk jaar. Centric heeft dat betoogd met een beroep op artikel 1 lid 1 onder e van hoofdstuk II van de DNB-cao 2018/2019 waarin is bepaald dat een dergelijke salarisverhoging niet plaatsvindt in een cao-loze periode. Daarvan was volgens Centric vanaf 1 juli 2019 sprake, omdat de looptijd van de DNB-cao 2018/2019 toen eindigde zonder dat een nieuwe cao al tot stand was gekomen.

Oordeel kantonrechter

Centric wordt in dat betoog niet gevolgd. De DNB-cao 2018/2019 liep tot 1 juli 2019 en gold ten tijde van de overgang van onderneming naar Centric op 1 april 2019. Op dat moment was dus geen sprake van een cao-loze periode. Het aflopen van de DNB-cao 2018/2019 per 1 juli 2019, brengt daarin jegens eisers – gelet op de incorporatie van deze cao in hun arbeidsovereenkomsten – geen verandering.

Daarbij komt dat Centric ook niet kan worden gevolgd in haar standpunt dat na 1 juli 2019 bij DNB sprake was van een cao-loze periode. Volgens artikel 1 lid 1 onder e van hoofdstuk II van de DNB-cao 2018/2019 – dat naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd waarbij in de beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn – is daarvan sprake in geval van opzegging van de cao. Tussen partijen is niet in geschil dat opzegging van de cao niet heeft plaatsgevonden.

Niet valt in te zien waarom ook sprake zou zijn van een cao-loze periode wanneer de cao eindigt als gevolg van tijdverloop. Uit artikel 1 van lid 1 onder b van de DNB-cao 2018/2019 blijkt immers dat een cao in dat geval geacht wordt stilzwijgend te zijn verlengd. Dat nadien in november of december 2019 een nieuwe cao is overeengekomen die met terugwerkende kracht van toepassing is geworden, maakt dat niet anders. Dat geldt ook voor de door Centric aangevoerde omstandigheid dat de partijen bij de DNB-cao zijn uitgegaan van 1 juli 2019 als einddatum zonder dat voorafgaande schriftelijke opzegging noodzakelijk was, aangezien het bij de uitleg van een cao niet aankomt op de bedoeling van partijen voor zover die bedoeling niet kenbaar is uit de cao-bepalingen.

Centric heeft voorts aangevoerd dat zij niet in staat is om de bepalingen uit hoofdstuk II, artikel 1 lid 1 onder b en c van de DNB-cao toe te passen, omdat zij niet beschikt over salarisschalen in haar organisatie, en de salarisschalen van DNB niet kenbaar zijn en niet mee zijn overgegaan. Daardoor is de relatieve salarispositie van medewerkers niet vast te stellen en uitvoering van deze arbeidsvoorwaarden volgens Centric niet mogelijk.

De kantonrechter oordeelt dat Centric ook in dat betoog niet wordt gevolgd. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt niet in te zien waarom Centric deze informatie niet van DNB of eisers kan verkrijgen. Aangenomen mag worden dat eisers over die informatie beschikken, aangezien zij kennelijk jaarlijks van DNB een salarisverhoging hebben ontvangen op basis van hun relatieve salarispositie. In de arbeidsovereenkomsten van eisers staat hun relatieve salarispositie ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst ook met zoveel woorden vermeld.

De kantonrechter verklaart voor recht dat de (bepalingen uit) de DNB-cao met looptijd van 1 juli 2018 tot 1 juli 2019 onverkort deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomsten tussen eisers en Centric en eisers jegens Centric onverkort aanspraak kunnen maken op (de bepalingen uit) die DNB-cao en Centric jegens eisers gehouden is tot onverkorte toepassing van (de bepalingen uit) die DNB-cao.

Opmerking achteraf

Dit oordeel maakt duidelijk dat niet te snel geoordeeld moet worden dat het handhaven van een arbeidsvoorwaarde van de vervreemder onmogelijk is. Daarbij is het interessant dat de kantonrecht benoemt dat van een cao-loze periode geen sprake is. Weliswaar is aan de looptijd een einde gekomen. De Cao DNB bepaalt echter (in navolging van artikel 19 Wet CAO) dat de cao dan stilzwijgend doorloopt. Dit geldt tijdens de corona-periode voor veel cao’s, omdat van veel cao’s de looptijd is verstreken zonder dat deze vernieuwd zijn.

Geschreven op 24-01-2021
mr. dr. E. Koot-van der Putte
Cao-recht Advies en Opleiding
www.cao-recht.nl

Uitspraak Kantonrechter Amsterdam 22 december 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:6355 (datum publicatie: 12 januari 2021).